Трудовой договор с генеральным директором

Вопрос

Добрый день!
Подскажите, как поступить!
Генеральный директор БР по уставным документам назначен в мае. Был оформлен в августе. Налоговики запрашивают документацию о оформлении, приказ договора и тп. Какой нам документ подготовить и как поступить в этой ситуации. Мог ли ген дир работать без оформления

Ответ

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 32 Налогового кодекса налоговые органы обязаны контролировать соблюдение налогового законодательства, а для этого вправе требовать документы, на основании которых исчисляются налоги, а также пояснения и документы, отражающие правильность и своевременность уплаты налогов (пп. 1 п. 1 ст. 31 НК). Исходя из этого, проверяющие вправе потребовать представление трудовых договоров с сотрудниками, которые являются основанием для определения перечня расходов организации, произведенных в пользу работников.

Статья 23 Налогового кодекса среди прочих обязанностей налогоплательщика предусматривает необходимость выполнять законные требования налоговых органов, не препятствовать их деятельности и предоставлять необходимую информацию и документы в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом. За невыполнение возложенных обязанностей для налогоплательщика предусмотрена ответственность (п. 5 ст. 23 НК), в данном конкретном случае ст. 126 Налогового кодекса — за непредставление сведений, необходимых для налогового контроля.

Основанием для приема на работу генерального директора является решение общего собрания участников, или совета директоров, или единственного участника ООО (ст. 39, п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ).

Трудовой договор с директором заключается на срок, который указан в уставе ООО либо в решении об избрании директора, если этот срок меньше, чем определено в уставе (ст. ст. 59, 275 ТК РФ, п. 1 ст. 40 Закона N 14-ФЗ). А если оговорки о сроке ни в уставе, ни в решении нет, то договор заключается на неопределенный срок (ст. 58 ТК РФ).

Без оформления директор мог работать только, если он является единственным учредителем. Но и в этом случае могут возникнуть споры с контролирующими органами.

Особенности заключения трудового договора с руководителем, являющимся единственным участником (учредителем) общества

По мнению Роструда, в данном случае трудовой договор не заключается (Письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1). Такой вывод сделан исходя из следующего толкования ст. 273 ТК РФ.

Основой указанной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, т.е. двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Из чего Роструд делает вывод, что на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее в Письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199 и Письме Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1.

Однако указанная позиция небесспорна по следующим основаниям.

1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван.

2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных — гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем) этого общества.

3. В силу абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Изложенные аргументы подтверждаются судебной практикой по спорам, в которых суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК по делу N А40-13990/10-154-41, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90.

О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывают мнение ФСС РФ (Письмо от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П) и Минздравсоцразвития России (Приложение к Приказу от 08.06.2010 N 428н). Отметим, что ранее ФСС РФ высказывал противоположное мнение (п. 2 Письма от 27.06.2005 N 02-18/06-5674).

Отсутствие письменного договора с руководителем — единственным участником (учредителем) общества может повлечь риск исключения налоговыми органами из состава признанных расходов на оплату труда заработной платы руководителя, учтенной на основании п. 1 ст. 255 НК РФ.

Просмотров: 250